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肖凌 郦珊珊
摘要：在建设工程纠纷中，材料商与施工单位之间的买卖合同纠纷占据了相当大的比重，而其中尤为突出的矛盾焦点表现在挂靠人、实际承包人以承包单位的名义向外购买建筑材料而与材料商产生欠款纠纷，在司法实践中，对于上述问题的认定存在诸多争议。《合同法》虽然确定了表见代理制度，但没有明确规定具体的判断标准，使得在司法实务过程中对其的适用存在诸多争议。表见代理最为关键的就是对于授权表象和表见代理行为人主观态度的认定。
关键字：表见代理 授权表象 风险防范
案情简介：
2005年5月16日，某集团公司新建厂房工程进行公开招投标，本案被告浙江某建筑公司（以下简称“建筑公司”）以5900万中标，之后双方签订书面建设工程施工合同，约定工程开工时间为2005年7月1日，竣工时间为为2006年5月1日之前，该工程项目经理为章某。工程在施工过程中，建筑公司和李某签订分包合同，将工程部分分包于李某，并约定李某为风险分包，未经公司同意不得以甲方或项目名义对外签订合同，经同意签订的合同需经公司负责人签字并加盖公章生效备案。自2005年9月10日开始，李某以建筑公司名义，陆续从绍兴某材料供应公司（以下简称“材料公司”）购买建筑材料，由材料公司将材料送至某集团公司新建厂房工地。2008年9月13日，李某以建筑公司名义出具欠条一份，证明建筑公司尚欠材料公司材料款45.5万元整，材料公司以该欠条和有李某签字的送货单向人民法院提起诉讼。
法院认为李某以建筑公司的名义与材料公司发生材料购买的交易行为，其所购买的所有材料均运送至诉争工程的工程所在地，且在该工程入口处已有明显标识表明此新建厂房工程由建筑公司承建，所以材料公司有充分理由相信李某是代表建筑公司所为的购买行为，虽其出具欠条的时间在工程竣工后两年，但结合工程施工实践来看，属于工程款结算和审价的合理期间，工程的竣工并不等同于代理权的终止，故该代理行为有效，对于原告要求建筑公司支付材料款45.5万元的诉讼请求，理由充分，予以支持。
本案的法律关系实际上为民法上所见的表见代理。表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。表见代理属广义无权代理的一种，但与狭义的无权代理不同，表见代理人与本人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从而法律强使其发生有权代理的效果。
因此，本案的争议焦点在于是否构成表见代理，其核心是李某的行为和建筑公司的行为是否造成了代理关系存在的表象。
法院认定李某的行为构成表见代理的理由主要有这三方面：第一是李某是以建筑公司的名义向原告购买建筑材料；第二是李某所购买的材料都运往了诉争工程所在地；第三是诉争工程是由建筑公司承建的。法院就是将这三方面联系起来后推定材料公司有充分的理由相信李某和建筑公司之间存在表见代理关系。
那么这是否就构成了所谓的“充分理由”？是否可以表明代理关系的存在,
如果按照本案法院所认定的思路来看，任何一个人只要他以建筑公司的名义向交易相对方购买材料，然后将其用于建筑公司所承建工程，建筑公司就需要承担直接的付款义务，这对于建筑公司来讲苛以了一个过高的注意义务，只会是建筑公司在经营过程中的“定时炸弹”，对于建筑市场发展壮大只有害而无利。表见代理的立法宗旨在于保护交易安全，维护善意相对人的合法权益。其法理基础是尽管被代理人和代理人之间不存在实际的代理关系，但是被代理人因为自己的原因造成了代理关系存在的表面现象，使得善意的交易相对人相信该种代理关系的真实存在。因此，表见代理是因被代理人自身的行为引起的，其实是交易相对人对被代理人的信赖而延伸出对代理人信赖的结果。
在本案中，表见代理成立的前提是李某以建筑公司的名义向材料公司购买材料，如果李某以自己的名义购买，那表见代理之争显然也是不存在的。因此认定表见代理的关键点只剩下两点：诉争工程由建筑公司承建和李某所购买的材料都运往了该工地。而这两点显然不能成为代理关系存在的“表象”，因为这只能表明李某从材料公司所购买的材料最终用于了诉争工程的建设。
类似的案例在司法实践中层出不穷，在案情基本相似或相同的情况下，由于对于表见代理认定上的分歧，却往往会得到完全相反的判决。正因如此本文拟对表见代理的主客观要件的构成要素进行分析和探讨，为建筑施工单位在施工过程尽量避免表见代理的发生提供可行性的建议和意见。
一、 表见代理的构成要件
表见代理按照《中华人民共和国合同法》第49条的规定是指 ：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国法律首次采用表见代理制度，其属于无权代理的一种，代理人在不具有代理权的情况下，却具备代理关系的授权表象特征，且这些表象特征足以使无过错的相对人相信其有代理权。由于表见代理中无权代理人的代理行为在外观上存在足以使相对人相信其具有代理权的情况，则相对人有正当理由相信行为人有代理权，由此可以要求被代理人承担代理行为的法律后果。
表见代理的构成要件，我国合同法第49条对于表见代理的构成上要求第三人是基于善意而相信代理权的存在，而对于构成标准上未做过多限制从而赋予了法官相当大的自由裁量权。也正因为如此，学理上对于“被代理人主观过错”是否为表见代理的必要构成要件，有单一要件说和双重要件说之争。
单一要件说认为“表见代理的成立不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”其对表见代理的构成要件表述为两部分：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是相对人为善意且无过错。
双重要件说认为代理权表象的形成，或出于本人的过失行为，或出于无权代理人的故意行为，或本人和无权代理人均有过失。“一是须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。本人的过失是指本人应当预见自己的行为会使第三入误信代理人有代理权，但未能预见；或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为疏于通知，也可以表现为沉默，但如系无权代理人以自己的行为使第三人误信其有代理权且为本人所不知情，不构成表见代理；二是第三人不知也不应知代理人无代理权。第三人须为善意，即有充分理由相信代理人有代理权。
上述两种观点，代表了我国学术界对于表见代理构成要件的主流观点。 “单一要件说”从民法基本原理的角度出发，可以这样理解，即使本人对于无权代理的发生并无过错，但只要存在“客观原因”使第三人误信无权代理人有代理权，并不追究该所谓“客观原因”的产生是基于何种原因，为保护相对人一方的利益，就把原本应由相对人承担的交易风险转嫁给了本人，从而使本人遭受了其自身意志之外的不利益，这显然是以“一种不公平代替了另一种不公平”。更为甚者，本人不仅要承担无权代理人对第三人造成的损失的赔偿责任，还须履行无权代理人所订立的合同。应该讲，这种做法，无论是从民法对交易安全保护之本旨而言，还是就民事责任承担之根据而言，均有不符。从司法实践的角度来讲，“单一要件说”对本人苛以更高的举证义务，被代理人须对相对人的过错进行举证，这对于被代理人而言是非常不公平的。“双重要件说”，在相对人无过错这一点上，与“单一要件说”并无多大区别，不同之处在于其对产生使相对人相信无权代理人有代理权的客观情况做了进一步区分，分为由被代理人过错造成和非由被代理人过错造成两种情况。双重要件说的正确之处在于指出了本人基于表见代理而承担不利后果的某种本质原因。
笔者赞同双重要件说，认为将本人过错列入表见代理的构成要件，不仅有其历史渊源更有其法理基础，符合现代立法的潮流；而且与风险责任分配的标准相吻合，将风险分配给更易于控制风险的人既经济实惠又合情合理，既有利于避免无权代理发生又合理地保护了本人利益与相对人利益，才能使表见代理的构成要件更有利统领实践中的操作，才能更合理的均衡相对人和本人的利益。
二、表见代理制度中“授权表象”的法律分析
在司法实践中，争议最多的就是“授权表象”这一要件，客观上存在足以使第三人相信代理人有代理权的表象，那么何为“表象”，在什么样的情况下才可以被认定为足以使他人相信有代理权的表象。
根据表见代理制度，代理人在实施所谓的“代理行为之时”该时间点应为交易行为发生时，而不是之后，代理人与被代理人之间并不存在代理关系，但在交易过程中，因客观上存在的某种表象让相对人认为代理人所谓的行为是在本人的授意之下且是本人愿意承担该行为的相应法律后果，由此，可以得出，该授权表象反应了代理关系的存在。但是，从真实性与否的角度来看，该“授权表象”充其量只是一种表面现象，是一种虚假反映。虚假反映之所以在交易中可以支撑起“授权表象”主要在于其与被代理人之前的行为有着某种联系，也就是说这种“授权表象”是被代理人的原因引起的，且与被代理人之前的某种行为有关，对外部交易方来说尚具有公示公信的效力，完全可以基于善意而相信该行为的真实性，被代理人应为不能及时的消除先前行为所带来的不利影响承担责任。因此，若在这些表象中可以找到构成代理行为的全部要件，而作为相对人来讲也已经尽到了足够的注意义务，那就可以证明表见代理的存在。具体来讲，证明“代理关系存在”的表象能够表明存在一种情况：被代理人对代理人有委托授权。由此可以知道，判断表见代理的关键点并不在于代理人的行为是如何表现，而是被代理人的行为表现。
表见代理只是民事代理制度的一种，若对表见代理的授权表象做深入分析需要先对代理制度做简要介绍。民事代理制度在我国最早是出现在《民法通则》中，该法第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。紧接着规定了代理的种类“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。” 第六十五条规定了委托代理可以采用的形式，即“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”这是代理制度在我国法律中存在的最基础性和原则性的规定，任何对代理制度所做的衍生性发展也都是在此基础上的。该条明确表明任何的代理，只要是代理，它都不是代理人自发性的行为，都是需要被代理人一定的意思表示，需要对代理的权限做一个明示或事后追认的概括性认定。之后又规定了委托授权应当注明的内容及法律后果“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”
从以上法条可以概括出，法律对于代理制度有着比较明确和严格的规定，它不是自发、任意的法律行为，它需要被代理人委托代理的意思表示的作出需要其本人的委托授权；委托授权可以采用书面形式也可以采用口头形式，但无论是何种形式都需要对委托权限作出明确的规定，最后就是代理人以被代理人的名义与第三人所为的法律行为后果归属被代理人。
表见代理中“足以表明代理关系存在的表象”结合代理关系存在所需要具备的要件来看，不是当事人之间任何关系的发生都是可以认定为表见代理，它需要当事人之间能表明一人对另一人的委托授权。在民事交易行为发生过程中能表明委托存在的依据主要有单位公章、合同专用章、书面授权委托书、工作证、职务证明材料、盖有单位公章或合同专用章的合同书。只要这些材料不是当事人伪造或以非法手段获取的就可以认定存在委托授权的关系。但有几种例外情况存在，由于当事人之间的特殊关系给第三人造成可以构成代理的表象，比如合伙关系、夫妻关系、家族成员之间及其他共有关系等，这些关系的当事人之间往往对于财产有着共同或按分共有的法律关系，但是否能通过对财产的共有而理所当然的推定出对外在进行交易过程中就存在相互委托代理关系？应该说不能。对财产的共有，无论是按份还是共同共有都只是说明在处分财产的过程中可以形成共有权人或夫妻之间的代理关系，一般在司法实践过程中较多碰到的情形就是家事代理关系，夫妻或家庭成员在处理家庭内部事务对外的代理权。但在夫妻、共有权人或家庭成员在对外进行除共有财产外的交易时，不能直接认定其相互之间存在委托代理关系。例如合伙组织中的合伙人，他们因共同的经营目标而成立合伙组织，合伙人之间只存在合伙经营关系，合伙人有代表合伙组织对外从事法律行为的权利，但这是与合伙组织之间而不是合伙人之间，合伙人之间若需存在委托代理关系对外进行交易，需要明确的授权委托书和委托范围的说明。
结合本文开头的案例，李某是在建筑公司的工地，但与建筑公司对外并不存在钢材买卖的委托代理关系，在李某以建筑公司的名义与材料公司进行交易过程中，并未有建筑公司出具的授权委托材料来表明李某与建筑公司存在委托代理关系。材料公司作为专业从事钢材买卖的公司，对于交易相对方是否有足够的材料可以表明存在代理关系应是明知的，有义务进行审查和向建筑公司询问，不能理所当然的认为李某在建筑公司的工地，所购买的材料又是运往该工地既而推定其有权代理建筑公司，因为任何一个与建筑公司没有关系的人都可以向材料公司购买材料并运往建筑公司的工地。
因此，判断“相信存在代理关系的客观表象”可以从以下几方面着手，首先是考察在交易过程中具有公示公信效力的行为是由何种法律效果导致；其次如果公示的行为关系本身产生的法律效果就包括委托代理关系，此时可以当然相信行为人有代理权限；再次如果公示的行为关系本身产生的法律效果不包括委托代理关系，就要考察是否存在单独的授权，包括书面授权和口头授权。
三、表见代理被代理人和相对人主观状态分析
合同法第49条对于被代理人的主观态度未做明确规定，在实践操作中认定表见代理的过程中法院也往往对被代理人的主观方面不予认定。在表见代理关系中，被代理人和代理人之间不存在实际的委托授权关系，但是有表明代理关系存在的表面现象，被代理人是否对这种表面现象的存在承担过错责任，表见代理行为的成立与否是否与被代理人的主观因素有关？笔者认为应当考虑被代理人的主观因素，即被代理人只对自己的过失承担责任。从社会交易方面来讲，随着经济的发展，交易主要发生在陌生人的环境中，与被代理人没有关系而冒用被代理人的名义与相对方发生交易关系，作为被代理人而言是没有办法去预防和控制。在现实中，表见代理的发生，在很多情形下，被代理人都处于被动和无辜的的地位，本人即使投入再多的人力、物力也难以防范表见代理的发生。从法律角度来讲，虽然法律没有明确被代理人的责任性质，而根据民法原理，过错责任是一般的法律责任，无过错责任是特殊的法律责任。只有法律有明确规定的情形才可以承担无过错责任，否则都是承担过错责任。在没有法律明文规定被代理人的责任性质的情况下，只能表明被代理人对表见代理行为承担过错责任，没有过错就不承担任何责任。
相对人的主观态度。表见代理行为的有效性需要相对人有理由相信行为人有代理权，但相对人在作出意思表示时应当是善意且无过失的。《最高人民法院
关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第四条正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为 ，对于相对人的主观态度作了明确的规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在这有必要对善意和无过失进行区分：善意是指行为人有诚实信用的心态，是从行为人实施行为时的主观心态来评价的，而无过失是指具有适当的谨慎注意义务，是从行为人对损害后果的主观状态来分析，因此两者的关注角度不同。由于表见代理存在相对人足以相信代理人有代理权的的权利外观，故相对人主观上必定是善意的，其不知且不应知代理人无代理权。那么在善意的情形下，是否考虑相对人的过失问题？不同学者有不同的意见。有学者认为只要相对人是善意的，即使重大过失也要保护；有学者认为要保护的是正当的信赖，不能保护缺乏客观基础的信赖，有过失则不应受到保护。笔者认为仅仅只有相对人的善意并不必然构成表见代理，因为仅有权利外观并不意味着相对人无过失。在某些特定的情形下，虽然具备了权利外观，但相对人仍然负有审查义务――这也是将相对人无过失作为表见代理构成要件的主要意义所在。
四、施工单位表见代理的风险防范措施
为防止表见代理的发生，建筑施工企业应从加强经营管理者的法制观念和风险意识入手，加强对承包人和经营人员的普法教育，健全各项规章制度，规范企业的行为，依法治企，依法经营。
1、加强企业证照、印章和空白盖章信、函的审核管理，选好管理者。
形成表见代理纠纷，构成他人“依法有理由相信”的证据往往是企业证照、公章、合同专用章、空白授权委托书等，稍有不慎就容易引起纠纷。因此，企业除建立和完善的、操作性强的管理制度外，还应选择有一定工作资历和较强综合分析判断能力，对企业有较强忠诚度，严格执行管理制度。
2、加强合同管理，有选择性的实行风险抵押承包制度。
众多纠纷事实证明，建筑施工企业的经济风险主要来自于项目部，所以笔者建议：在签订建筑材料购买合同时，施工企业应明确注明有权在现场收货的人员名单，提供授权现场收货人负责签字验收的委托授权书以及有现场收货人本人签字的其本人的身份证复印件作为合同的附件。
企业要通过建立有效的激励和约束机制，引导项目经理依规行事，提高违规项目经理的机会成本。约束机制可以以风险抵押为主要手段，承包方应提供相当数额的抵押金或提供相应的财产抵押。
3、加强过程监控，掌握项目动态。
一般来说，建筑施工企业要加强过程监控，保持与业主的交流。其次是开工前编制工程人、材、机、现场经费等各项费用预算，并据此与项目经理签订责任承包书，加强成本的预算和过程跟踪，对分项成本大于控制指标的，项目部必须提供充分的签证资料或原因说明，否则，不予支付超支部分款项。再次是严格控制资金流向，及时发现和制止表见代理。所有工程款一律先进入公司账户，由公司审查后再拨付给项目部，必要时，可以直接付款给供应商。最后是在项目完工后及时收回象征代理权限的公章和法律文书。
参考文献：
〔1〕 吴国喆主编：《权利表象及其私法处置规则》，商务印书馆出版，2007年版。
〔2〕 王利明主编：《民商法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社出版，2003年版。
〔3〕 熊琰：《表见代理之本人过错要件评析》，《法制与经济》，2005年第8期。
〔4〕 孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社，2005年版。
〔5〕 金叶善：《表见代理的认定》，人民法院报，2003年第2期。
〔6〕 尹田：《我国新合同法中的表见代理制度的评析》，《现代法学》，2000年第5期。
〔7〕 倪万英：《论我国现行代理制度的缺陷及完善》，《商业研究》，2006年第4期。
