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章关兴 丁浩
摘 要：本文首先对劳务派遣的概念、特征、由来等进行简单的介绍，然后从五个方面探讨一下我国新出台的劳动合同法中有关劳务派遣方面所存在的问题，并分别提出自己的看法。
关键词：劳务派遣 劳务派遣单位 用工单位 被派遣劳动者
我们先来了解一下劳务派遣的概念。劳务派遣，是指劳务派遣单位根据与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称“用工单位”）订立的劳务派遣协议，将与自己有劳动关系的劳动者（以下称“被派遣劳动者”）派遣至用工单位并由其使用的行为。
从定义中，我们看出劳务派遣有两大特征：（一）涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者；（二）劳动力的雇佣和使用相分离，用人单位招工不用人，用工单位用人不招工。这两个特征是传统劳动关系所没有的。
劳务派遣作为一种新型的用工形式，起源于20世纪20年代的美国，满足了当时企业对工人的短期需要。在20世纪40年代到90年代，劳务派遣在欧美企业开始规模化发展，成为劳动力市场不可或缺的部分。我国的劳务派遣始于20世纪 90年代中后期，其在促进下岗工人再就业、实现农村劳动力向城镇的有序转移等方面发挥过应有的作用。 但由于我国法律没有关于劳务派遣方面的规定，因而，劳务派遣行业在以后的发展中越来越暴露出问题。
不可否认，劳务派遣的存在和流行有其合理性：（一）劳务派遣单位通过对劳动者除生产性外的集中管理，能够提高人力资源利用效率，从而降低用工单位的用人成本和风险；（二）满足一些具有季节性、临时性或辅助性等岗位的需要。于是，2008年1月1日起开始实施的我国《劳动合同法》就专节对劳务派遣制度作了规定，第一次用法律确认了这一新的用工形式，结束了我国劳务派遣无法可依的局面。《劳动合同法》对劳务派遣的很多方面进行了规定，包括劳务派遣单位的设立条件，三方主体的权利义务和责任等。值得指出的是，这次《劳动合同法》规定了许多对被派遣劳动者有利的条款，如劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任等等。但《劳动合同法》关于劳务派遣方面的规定仍需有完善的地方，下面笔者就存在的相关问题进行探讨，并提出自己的观点。
一、三方主体之间的法律关系问题
明确劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位之间的法律关系意义重大。下面分别对此进行讨论。
（一）劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系
《劳动合同法》58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”根据该条规定可以看出，劳务派遣单位与被派遣劳动者系劳动关系，这是《劳动合同法》明确规定了的。
（二）劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系
《劳动合同法》59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”根据该条规定，劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，而从协议的内容来看，该协议应属民事合同，因而劳务派遣单位与用工单位系民事合同关系。
（三）被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系
劳务派遣单位根据劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位之后，被派遣劳动者就为用工单位工作并受其指挥监督和控制，也就是说被派遣劳动者实际的劳动是在用工单位发生的。那么被派遣劳动者与用工单位之间属于劳动关系吗？《劳动合同法》没有直接规定用工单位是本法所称的用人单位，因此并没有像前两对一样明确他们之间的法律关系。但根据我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，如果用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，并且用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，而且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，那么在满足以上三个条件时，即便用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，也应当认定劳动关系成立。笔者认为，从该条规定来看，用工单位与被派遣劳动者是满足以上三个条件的，因此他们之间也应系劳动关系。另外，《劳动合同法》第62条规定了用工单位应对被派遣劳动者履行的义务，而这些义务均是用人单位对劳动者应履行的，这也可以间接看出他们系劳动关系。
从以上的分析中，我们发现被派遣劳动者与两单位之间均系劳动关系。那么现在问题来了，在劳务派遣中，是存在二重劳动关系，即被派遣劳动者与劳务派遣单位、用工单位分别形成劳动关系？还是存在一重劳动关系，即两单位作为一个整体与被派遣劳动者形成一个劳动关系？
笔者认为，这两种劳动关系是一重劳动关系，不存在所谓的二重劳动关系。在上文已说过，劳务派遣的特征是“劳动力的雇佣和使用相分离，用人单位招工不用人，用工单位用人不招工”，因此，这两种劳动关系都是不完整的劳动关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系属于有“关系”没劳动的形式劳动关系；用工单位与被派遣劳动者属于有“劳动”没关系的实际劳动关系。即前者有名无实，而后者有实无名。但是，将二者结合起来观察，他们则构成一个完整的劳动关系，一种特殊的组合劳动关系。 若把他们硬生生地割裂为两个不同的劳动关系，那么劳务派遣的优势将不复存在。故劳务派遣单位与用工单位应作为一个整体与被派遣劳动者形成一个劳动关系。
二、劳务派遣单位的设立问题
《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。从该条规定来看，设立劳务派遣单位应当具备两个条件：（一）只能采取有限责任公司或股份有限公司形式，而不能采取其它组织形式；（二）注册资本不少于50万人民币。《劳动合同法》对设立劳务派遣单位提出了较高的要求，这“有利于我国劳务派遣单位的专业化 、规模化发展，有利于保障被派遣劳动者的权益，也有利于提高劳务派遣单位承担风险的能力”。
有学者认为，应该再加几个条件，对劳务派遣单位的设立进行严格把关。目前学界比较流行的观点是建议有关立法机关在以后的立法中可以考虑增加以下条件：（一）劳务派遣单位须具备一定数量的懂法律和财务方面的人员；（二）须有健全的管理制度和财务制度，因为 “当前劳务派遣出现的负面影响大多与劳务派遣机构管理混乱、承担社会责任与经济责任的能力孱弱有关”； （三）须交纳一定数量的风险备用金。考虑这么多，主要目的是使劳务派遣市场更加规范和稳定。
笔者认为，第一个条件比较可行，可以从获得资格证的情况进行衡量。而第二个条件操作性不强，因为很难确定审查标准。是通过形式审查还是实质审查？怎么审查？这都将成为问题。但不可否认，健全的管理制度和财务制度对一个企业健康发展是至关重要的，因此研究通过怎样的方式来审查这方面的内容具有重要意义。第三个条件笔者是很赞同的，建立风险备用金有较强操作性，能很好保护被派遣劳动者的合法权益，增强劳务派遣单位承担经济责任的能力，从而能起到稳定劳务派遣市场的作用。至于风险备用金的数额，可以根据被派遣劳动者的数量确定。
三、劳动报酬支付方式问题
根据《劳动合同法》58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当按月向被派遣劳动者支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 根据《劳动合同法》59条规定，劳务派遣单位和用工单位应当在劳务派遣协议中约定被派遣劳动者的劳动报酬数额和支付方式。也就是说，劳动报酬应当由劳务派遣单位按月支付给被派遣劳动者，而支付方式由劳务派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中约定。
劳动报酬支付方式有两种，一是由用工单位直接支付给被派遣劳动者；二是先由用工单位付给劳务派遣单位，再由劳务派遣单位转交给被派遣劳动者。前面说过，支付方式由劳务派遣单位和用工单位共同在劳务派遣协议中约定，对用工单位而言，两种支付方式没什么区别；而对劳务派遣单位而言，毫无疑问会选择第二种支付方式。在劳务派遣单位的作用下，可想而知在现实中大多数的劳动报酬是按第二种方式支付的，而这种支付方式往往会出现劳务派遣单位克扣劳动报酬的情形。《劳动合同法》也预料到这样的情形了，故在第60条进行了规定。
有学者指出，“既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并 支付加班费等福利，派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务，为何法 律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及 其他福利？仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派 遣劳动者及时足额获得报酬。”
笔者赞同以上观点。这样能防止不必要的纷争。被派遣劳动者应该在劳务派遣单位处留有用于存放工资的银行卡号，在被派遣劳动者无工作时，由劳务派遣单位直接把劳动报酬打入卡中；在有工作时，法律应当规定由用工单位直接打入卡中，或通过其他形式直接把劳动报酬给被派遣劳动者。
四、被派遣劳动者劳动合同解除权问题
《劳动合同法》第65条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。根据该条规定，被派遣单位可以有两种方式与劳务派遣单位解除劳动合同，一是双方协商解除；二是劳务派遣单位存在过错时被派遣劳动者的单方解除。
现在的问题是被派遣劳动者可否根据《劳动合同法》第37条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，在劳务派遣单位无过错的情况下采取37条规定的形式与劳务派遣单位解除劳动合同？从65条规定来看，排除了被派遣劳动者37条的权利。
笔者认为，这样的规定欠妥。《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。诚然，法律规定最低劳动合同期限是出于对被派遣劳动者的考虑，但若以剥夺被派遣劳动者37条的权利为代价，那么最低合同期限对被派遣劳动者来说无疑是一把双刃剑，好处有但害处也不小。
但若直接规定被派遣劳动者享有37条的权利，也是不妥的。劳务派遣有其特殊性，它涉及三方主体，被派遣劳动者在行使37条的权利时，极有可能损害用工单位的权益。立法机关也许是出于这样的考虑而排除了被派遣劳动者37条的权利。
因此考虑到劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者是否能行使37条的权利，不能做简单的肯定或否定回答。笔者认为，应当保留被派遣劳动者第37条的权利，但要有所限制。在被派遣劳动者无工作时，被派遣劳动者可以行使37条的权利；在其有工作时，应当考虑劳务派遣协议中有关派遣期限的约定，在派遣期限内，被派遣劳动者也可以行使37条的权利，但应当承担一定的违约责任。
五、雇主责任承担问题
在第一大点谈到，劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系是形式劳动关系；用工单位与被派遣劳动者的关系是实际劳动关系。因此，对被派遣劳动者而言，劳务派遣单位与用工单位系同一劳动关系中的两个雇主。
在给被派遣劳动者造成损害时，两个雇主应当如何来承担责任呢？《劳动合同法》第92条规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。笔者认为该条规定欠妥，因为这大大增加了用工单位的用工成本和风险，有悖于劳务派遣制度的设立初衷，另外也挫伤了无过错方雇主履行义务的积极性。
因此，应当如何来完善呢？有学者认为，“从法律逻辑推理来看，劳动派遣单位是用人单位，应当承担全部的用人义务；用工单位基于用工的事实行为，应当承担部分法定的用人义务和依派遣协议约定承担约定的用人义务。当劳动派遣单位和用工单位用人义务重合时，两者负有共同债务而对这些共同债务承担连带赔偿责任。一旦用工单位履行了自己的法定义务和约定义务，就无需承担法律上的不利后果。这样才能实现法律的确定性和指导性。”
笔者赞同以上观点，笔者认为责任的承担应当与义务联系在一起。因为法律责任与法律义务是密切相关的，如果我们将法律义务称为第一性义务，那么法律责任就可以说是一种违反法律义务产生的第二性义务。 因此，两个雇主应当各自对违反自己应履行的义务承担赔偿责任，在义务重合时，才负连带赔偿责任。
《劳动合同法》分别对劳务派遣单位和用工单位各自对被派遣劳动者应承担的义务作出了部分规定。劳务派遣单位应履行的义务有：（一）劳务派遣协议中约定应承担的义务；（二）在与被派遣劳动者订立、变更和解除劳动合同中应承担的义务；（三）向劳动者按月支付报酬和办好社会保险的义务；（四）为劳动者建立和管理人事档案的义务，这是对劳动者被派遣后的一种附加义务，劳务派遣单位必须履行，以确保维护劳动者的利益；（五）将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者的义务；（六）不得阻碍被派遣劳动者依法参加或组织工会的义务；（七）不得向被派遣劳动者收取费用的义务；（八）其他应当由劳务派遣单位承担的义务。用工单位应履行的义务有：（一）劳务派遣协议中约定应承担的义务；（二）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护义务；（三）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训义务；（四）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬义务（五）支付加班费、绩效奖金和提供与工作岗位相关的福利待遇义务；（六）不得阻碍被派遣劳动者依法参加或组织工会的义务；（七）不得向被派遣劳动者收取费用的义务；（八）不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位的义务；（九）其他应当由用工单位承担的义务。
从以上罗列的义务可以看出，劳务派遣单位所应履行的义务主要是非生产性义务，用工单位所应履行的义务主要是生产性义务，而有些义务是两个雇主共有的。但不容否认，对两个雇主各自的义务的归类还是不够具体和细化，因此，立法机关有必要在将来的立法中在这方面进行完善。
总之，笔者认为，在给被派遣劳动者造成损害时，应当根据实际情况，由违反义务方承担赔偿责任，而不应该不问事由，一概由两个雇主承担连带赔偿责任。
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[5] 谢增毅：《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》，载法学杂志，2007年第6期。
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[7] 付子堂主编：《法理学初阶》，2005年8月第1版，2006年3月第4次印刷，第196页。
