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最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件
具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释
（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过）
法释[2009]7号
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年3月23日由最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。
二○○九年五月十四日
为正确审理建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。
[理解和释义]
本条是对《物权法》第6章所称“业主”身份认定问题的解释。
这一条对于“业主”的认定，理解是应有层次的。
1、依法取得专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。
① 依法登记取得专有部分所有权；（《物权法》第九条第1款）
② 依据生效法律文书取得专有部分所有权；（《物权法》第28条）
③ 依照继承或受遗赠取得专有部分所有权；（《物权法》第29条）
④ 合法建造房屋行为取得专有部分所有权；（《物权法》第30条）
关于合法建造房屋行为取得专有部分所有权并取得业主身份，特指两种情形：
i 建设单位对尚未销售或者虽已签订商品房买卖合同但未转移占有的专有部分，以及建设单位保留自用的专有部分；
在这种情形之下，建设单位与其它业主的地位应该是一致的，如果不赋予其业主身份，将损害其对共同事务的参与权、表达权和决策形成权。
业主的权利，主要是《物业管理条例》第六条赋予的，总共是十项，其中最重要的是参加业主大会会议，行使投票权，通过投票履行制订、监督、更选和建议权。
业主委员会的设立条件，是两个，（一）房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业总建筑面积百分之六十以上的； （二）首套房屋出售并交付使用已满两年，且房屋出售并交付使用的建筑面积达到物业总建筑面积百分之三十以上的。
但单个业主所计票数不得超过物业管理区域内全体业主总票数的百分之三十。
ii 在建筑物使用年限届满等情况下，根据《物权法》第76条规定，业主可以共同决定改建、重建建筑物及其附属设施。
此时全体合法业主之合法建造亦应成为专有有部分所有权的法定事由。
2、基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。
其构成的原因是多方面的，分析一下主要有三方面：
① 由于建设单位的原因无法办理房产大证或尚未办理房产大证，直接导致小证的无法办理；
现在这种情形屡有出现，由于建设单位规划、环保、消防、质量等等原因，导致建设单位无法办理大证，有的购房者更是延期两三年还没法办证。
② 依据生效法律文书取得专有部分所有权；（《物权法》第28条）
③ 依照继承或受遗赠取得专有部分所有权；（《物权法》第29条）
占有,是指对物事实上的控制和支配. 本条所称的"占有",应当具备以下特征: 首先是具有占事实即自建设单位之占有转移；其二需是合法占有，也就是依据合同占有房屋；三是自主占有,而非通过他人占有。
这里有一个问题需要注意，如果商品房不具备交付条件而为购房者所合法占有,是否属本条中的占有呢? 比如,消防未经过验收,但购房者已实际入住了，此种情形,按照消防法的规定,未经消防验收不得交付。这是强制性规定。
如何确认购房者的交房行为,是否属占有?是否可以进一步认定购房者为"业主"?
对此本条没有明确注明，可以从两方面理解：一是依据合同占有,交房事实存立.根据最高院司法解释,视为已经交房；还有种理解,认为交房未成立.因为未经法律强制性规定,不能交房的而交房,属违法行为,其行为后果不为法律保护和认定。所以对于这个问题,我只是提出,大家可以讨论,而不强求有一个结论。
那么另外一个问题,对于本条第二款是否要增加"经房屋主管部门登记备案"呢?
因为事实上确实存在这样的情形,开发商为了骗贷,以开发商员工的名义订立商品房买卖合同,从而获取按揭贷款。而后遇到真正的买家,再以变更合同主体的形式予以登记。那么,这种以骗贷形式的购房者,是否还认定为业主?
我个人观点是,即使是骗贷,如果已经占有,那也可以认定为业主。毕竟骗贷的很少去办理交房手续的,那涉及物管费的交纳问题。
还有一个问题,这里的"业主"可以扩充理解为"房客"承租人借用人么?
我个人认为,司法解释只能对法律进行解释,既然物权法第六章对业主有规定,那么这就不应包括专有部分的承租人借用人等物业使用人. 这里补充一下，这里的人，既包括自然人，也包括法人。
但解释十六条又作了扩充理解。
物业使用人通过与业主之间的约定，取得相应的权利、承担相应的义务，而不是扩展理解成为业主，取得业主的权利。所以物业使用人的权利，是以合同形式取得，而非业主以法定形式取得。
建设单位一房数卖，如何认定业主身份？
如果发现建设单位一房数卖的，可以以现有条文的顺序解决。物权登记和生效法律文书确认是大原则。如果取得所有权的人与现实占有人之间存在冲突，以前者认定为业主；所以第二款中，我们可以这么解释，如果不存在争议，人民法院“可以认定”通过商品房买卖合法占有的为“业主”； 如果产生争议的，应当以登记为认定标准，或通过诉讼、仲裁确定最终所有权人。
发生二手房买卖的时候，如何认定业主身份？
由于本条是基于与建设单位之间的商品房买卖而“可以认定”， 那么是否又可以扩充为二手房买卖么？我认为也应当参照本条第二款的规定精神，可以认定合法占有人为业主，前提是没有争议。
在实际操作过程中，确有这样的情形，签了合同付了款，但手续在办理过程中，而房屋已被买受人合法占有，此时如果不认定占有人不是业主，显然有违解释精神。
第二条 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：
（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；
（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；
（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。
规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。
[理解和释义]
本条是对《物权法》第70、71、72条及76、80条的问题的解释。
判断某一房屋或者特定空间是否构成专有部分时，就看本条规定的三个条件：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分； （二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。
这里有个问题，如果符合前两个条件，但还没有登记，是否构成“专有部分”？ 我个人认为，结合本解释第一条的规定处理，即虽然没有登记，也应当予以认定。
我们理解专有部分时，一般脑子里会出现“房屋”。 对于房屋，没有异议，也可以理解。但车位、摊位等特定空间，是否为物权法中的专有部分？特定空间的正确理解？就车位而言，它的特定空间是什么？地上划了四条线，构成长方形，是不是特定空间？车位与车位之间没有水泥、没有砖甚至没有阻拦，算不算特定空间？我认为，要依照本条的三要件来分析，构造上的独立、利用上的独立和可以登记性，所以，我们看到的四条线，不应是平面的，不是长方形，而是立体的，是长方体，是垂直到屋顶的，是立方体空间范围，所以应当认定是专有部分。
那么露台呢？
第二款中对露台加以了说明，它还必须具备三个条件；首先是要符合规划，这里的规划，不仅仅是规划图，而且还必须是规划行政主管部门批准的文件，所有文件，如施工图、设计图等。有了规划行政主管部门的规划，露台才是合法建筑。其次，物理上专属于特定房屋，也就是露台只发球特定房屋；三是销售合同有约定。
分析了这些，我们试着来分析下车位、车库的所有权问题？
物权法第74条对此有规定，也就是由当事人通过出售、附赠或者出租的方式约定。只有占用业主共有的道路或者其它场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。虽然本条没有明说车位、车库的所有权归属，但从当事人约定这一条款表述，所有权归开发商！如果不归开发商，开发商怎么有权利“出售”呢？此外，从第三款的表述，也可以加以印证，只有占用业主共有的道路或者其它场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。所以从物权法的条文以及本解释的条文，可以明确得出，车位、车库属开发商所有。无论是地下的还是地上的。
第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：
（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；
（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。
建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。
[理解和释义]
本条是对《物权法》第六章共有部分和业主共有的解释。
共有部分的标准实质有二，一是不属于专有部分；一是不属于市政公用部分或者其它权利人所有的场地及设施。共有部分，按其特性，我认为至少可以分为以下几种：
一、 法定共有部分
1、 建筑物区划内的道路，城镇公共道路除外（《物权法》第73条）；
2、 建筑物区划内的绿地，属城镇公共绿地或明示属于个人除外（《物权法》第73条）；
实践中由于绿地引发的建设单位与业主之间的纠纷较多。
3、 建筑物区划内的其它公共场所、公共设施（《物权法》第73条）；
4、 物业用房属于业主共有；
5、 占用业主道路或者其它场地用于停放汽车的车位（《物权法》第74条）；
6、 电梯、水箱（《物权法》第79条）。
二、天然共有部分，本条第一款第一项即是对此进行了规定。
什么是天然共有部分？
即是法律没有规定，合同也没有约定，而且一般也不具备登记条件，但从其属性上天然属于共有的部分，包括建筑物的基本结构部分、公共通行部分、公共设施设备部分和公共空间等。
避难层、设备层的思考？
1、 避难层是不是建筑区划专有部分？
避难层是建筑物超过100米的公共建筑内发生火灾时供人员临时避难使用的楼层。它显然也符合建筑区划专有部分中的三个特征，具有构造上、使用上的独立性，那么为什么却设定为共有部分，而且是天然共有部分。
2、 避难层与人防工程有否性质区别？
3、 如果开发商使用避难层，是否侵害了全体业主的合法权益？
这些现实问题，都是值得各位认真思考的。
三、是约定共有部分，对此我不展开讲了。
下面讲几个争议问题：
第一个 外墙收益的归属问题？
属于专有部分所有权人？属于该幢房屋的全体业主共有？属于整个小区的全体业主共有？如果小区分好几期呢？开发商能否保留小区外墙面的所有权呢？（这在商品房买卖合同中常见，我在做的商品房买卖合同中也经常这样做。）
外墙面不属于专有部分，这个我们应该能够理解和认识；那么外墙面能否保留所有权呢？我认为这不能，因为外墙面与房屋专有部分不可分割，且售出专有部分时，已经计算了外墙面的面积，不可能为开发商支付单独的成本。那么开发商以格式合同文本形式对外墙面所有权的约定，是否剥夺了全体业主的权利？还是这些条款属于买卖双方协议自由面可对抗全体业主呢？厦门中院有个判例，结果是对业主有利的，其判决理由却有些牵强，它是这么说理的：“虽然开发商与业主之间对全体业主共有的屋面及外墙面的使用权作出处分，却不能举证证明该处分得到全体业主同意或追认，因此相关条款应认定为无效。”这个说理，其实两方面都没有讲透，有些遗憾。
那么外墙面是否属该楼的业主所有呢？按照建筑区划专有权的理论，该共有是附属于该专有部分的，即该建筑楼。所以外墙面属该楼的业主共有，有一定道理。事实上，最高院在评述厦门中院的案例里也是这么表述的。
但如果这么表述，似乎把全体业主与该幢楼房的业主划分开来了，且也没有法律依据。而且最重要的是，外墙面的维护、保养都是列入全体小区的物管当中。《物权法》第80条和《物业管理条例》第55条也有类似的规定。
这里要强调一下，在一个业主拥有一幢楼的情况下，该楼的所有部分都属于该业主所有，包括外墙面。这里的外墙面就属专有部分，而非共有部分了。
第二个 小区会所归属问题
小区会所也是争议比较大的一个问题。它是属于建筑区划内的其它公共设施或配套设施么?
有一种观点认为属小区配套设施，理由有三:一是规划时是作为小区配套; 二是楼书广告中,开发商往往宣传会所给小区业主的配套性和便利性; 根据楼书等广告属要约邀请,但有实际内容且约定明确的属要约的规定，楼书内容关于会所的宣传,也可以理解成为合同的条款. 三是小区会所的成本已经摊到小区区小事各处业主了,且其建筑容积率绿化率等规划指标也包含在里面了。因此认为归全体业主共有，此种理论一度很占上风。
但我个人认为，除非开发商通过合同形式将小区会所作为小区的共有部分，否则会所属于开发商所有。理由在于：
首先，我们还是要从专有部分的构成三要件上去分析。会所明确区分且排它使用，对吧？其次，会所的性质与地下车库、车位的性质完全一致。既然地下车库、车位的所有权归开发商所有，何况会所呢？还有，会所如果确定为全体业主共有，不见得对全体业主有利。因为其高昂的维护费用，也是小区业主难以维持的。比如涂山花园里的楼中楼大酒店，属会所。如果让全体业主经营，有可能一团糟。当然其是否对业主有影响，这在我们以后开讲中再详细诉述。
第三个关于人防工程问题
人防工程，也是一个很难的问题，按照目前上海的做法，人防工程属于开发商所有。只是战时征用为人防所需，现在我们可以这么理解，人防工程的所有权绝不是国家所有，理由是谁投资谁所有的民法基本原理。也就是非战时，人防工程的所有权、使用权归开发商所有。但这个所有权是存有瑕疵的，即在战时应征用为国家所有，所以对于涉及国防利益的，我们还是谨慎点为上。
第四条 业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。
[理解和释义]
第四条讲得是合理利用共有部分的规定，这也是全新的规定。
最高院民一庭曾有过一个指导案例，《居民住宅小区的外墙面所有权属于谁》《民事审判指导与参考》2008第3期，作者叫杨永清，大家可以去看一下。
它的主要观点是：专有部分的外墙面属于全体业主共有；如何使用外墙面也应由全体业主共同决定；但也存在专有部分的业主合理使用与专有部分紧密相连的外墙面的必要。如果是合理使用，无需经过全体业主的同意，其使用也是合法的。并且打了个比方，说是包阳台、和防盗窗、红外线防盗器等，对于这，我想大家应该完全理解。总不能装个防盗窗还要开个业主大会来讨论一下吧？
但是这里一个很重要的问题出现了，什么是“合理使用”？ 我们律所，在窗口做宣传，上面书写“秦国光律师事务所”属不属于合理使用？那么再写上律所的标语呢，比如“很专业、很诚肯”呢？
所以对于“合理使用”必须有个标准。“合理使用” 至少应包括两方面：一是不以盈利为目的进行使用；那么这里又有个问题出来了，事务所的名称标牌属不属于盈利为目的？二是更好地利用专有部分，增加专有部分的美观、安全，当然还不能损害小区其它业主的合法利益。如果仅仅是住宅小区，可能还是比较好理解的，对吧？靠街面的不能做广告，如果做了，要征得全体业主同意，其收益也归全体业主共有。
关键是商住小区，比如一、二楼是商铺，如果不让他挂上自己的店名，适当做一下宣传，还让不让活了？我们设想一下，如果律所的房屋我们是业主（假设）那么下面开“米说”要征得我们同意么？挂个牌要我们同意么？画几张招贴画，要我们同意么？所以我说，经营性用房的业主，在符合有关规定的情况下，为其特定经营需要，借助外墙挂贴牌匾，是业主专有权行使的合理延伸，是为了更好地利用专有部分。所以对于有否盈利，我们应狭义理解，而不能广义理解。这里的盈利，我个人理解是收益，即通过使用外墙面收取别人的利益。不知道理解的对不对，反正大家一起学习、一起参考、一起讨论吧，不一定要有一致意见。
这里又有一个问题需要指出来，违反业主大会或业委会的决定，是否应当认定为侵权？打个比方，我们秀水苑，以前业委会决定不能按防盗窗。但某日小偷光顾后，有几个业主按装了防盗窗，属不属于侵权？
这就需要仔细看条文了，本条只规定违反法律法规、管理规约或者损害他人合法权益，而没有规定违反业主大会或业委会决定。那么理由呢？主要原因是，根据《物权法》管理规约的效能与业主大会或业委会的效力是不同的。对于业委会的决定，业主认为构成侵权的，可以申请撤销，对于管理规约，有权申请撤销么？
我对于本条最深的体会，是要灵活掌握，关键点是合理利用且不损害他人利益。当然还有不能盈利，专业的讲即是一无偿二不违反或损害。
第五条 建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。
前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。
[理解和释义]
第五条是对规划车位、车库“应当首先满足业主的需要”的解释。
首先我们应当非常明确车库、车位的性质？它属于小区配套设施，是专有部分的配套设施，因此应当首先考虑为小区业主服务。只有在满足小区业主的需求的前提下，才能考虑为小区外的其它人提供服务。而事实上，车库、车位基本不是不能充分满足业主需求的。所以从这一层面上分析，实际上也否定了为小区外的其它人提供服务的可能性。
那么，什么是“业主的需要”呢？
首先，业主的需要应有一个时间的约束，至少在时间上应该是合理时间，比如说李X买了车，他就有停车的需求；那么谢X呢？虽然没买车，但可能在一、二年后也有购车的意愿，难道就没有需求么？如果一位业主在五年后购车，但那时已经没有车位了，开发商是否违反了《物权法》第74条关于“应当首先满足业主的需要”么？
还有就是数量上的约束，小林有两辆车，他是不是一定就有两量车的需求呢？开发商要不要满足他的需求呢？所以王利明教授曾说过“满足业主只能是合理的需求，合理的需求只能是满足业主基本的停车需求”。 因此本条就提出了“按照配置比例”这一革新说法。
如何正确理解“按照配置比例”？
我们一般理解，是按照规划需求，对每位业主按照房屋套数而非建筑面积进行配置。这又有一个矛盾出来了，同一个小区内，别墅和40平米的小套，按套计算，均属套。那么小套一个车位，别墅一个车位？还有，已经按照配置比例下放车位了，但还是有业主没有拿到车位，没有拿到车位的业主是否可以告开发商承担责任呢？再还有，如果不能按照一户一车位（实际上有些小区确实也不能如此），那么如何平衡业主之间的关系呢？
这个时候，我们讲开发商就应当谨慎了。它至少不能将车库卖给小区外的其它人，否则就违反了“首先满足小区业主的需要”了，有可能要承担责任了。还有就是不能卖给已经购得车库的业主，也就是说要保证基本的平衡。
说到这里，可能有人要问了，如果车位有空的，难道也不能卖么？我的答案很肯定，不能。当然我们理解开发商要尽快收回成本和收益，开发商要尽快将车位套现的心情。作为顾问，我的建议仍是不能卖，我们可以租，租给小区外的人，租给需要两个车位的人。我们秀水苑业委会曾在前段时间发了个文，要卖地下车位。我当时就有些担心，怕没有车位现在也用不着车位的人，一旦需要会提出异议而使业委会承担责任。我的建议仍是租，以此尽快收回成本及利益。
如果小区外的其它人比小区内的业主出价高，是否可以适用价高者得原则呢？或换个方法，开发商提高车库价格，使得小区内业主买不起车库，而小区外其它人想买呢？
这里就要认真分析本条的内容了，首先满足小区内业主的需要，它是一个基本原则，它不是优先权，而是根本权。所以即使小区内业主暂时不买、不租，开发商在不能充分保障每户一车位的前提下，尽量不要将车位出售给它人。要着重强调的是，“应当首先满足小区内业主的需要”属于强制性规定。如果开发商违反该规定，出卖或出租车位，有利害关系的业主请求宣告该买卖行为无效或请求终止租赁关系的，将可能得到人民法院的支持。当然“有利害关系的业主”必须是有合理停车需要且没有得到满足的业主。它甚至可以宣告开发商与业主签订的超过配置比例买卖车位的合同部分无效。
这里我们分析一下玛格丽特广场地下车位的问题，它实际上涉及的是商住小区内如何平衡业主与经营户及经营户的客户之间的关系。（略）
第六条 建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。
关于这一条并不难理解，但在实践操作中却出现了很多问题。
首先，违反规划要求建造的车位、车库，是否能转正成为合法。
我们秀水苑现在有的车辆甚至都停到绿地、草坪和公园里了。我想如果可能，一些业主肯定想把车辆停到阳台上去。
其次，是如何处理业主共有问题。同样是我们秀水苑小区，之前为解决停车难问题，在道路上划了好多停车位，先是由物管收取固定租费。但一些业主常常占用，引起了很大的纠纷。后来只得作罢，大家都不收费了，车随便停、随便放。所以妥善处理业主之间的矛盾，将是之后不断总结、不断研究的问题。
第七条 改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。
这是对《物权法》第76条第1款第（7）项规定的有关共有和共同管理权利“其它重大事项”的解释。
在解释这一条之前，我们来复习一下《物权法》第76条业主的七项权利。1、制定和修改业主大会议事规则；2、制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；3、选举业主委员会或者更换业主委员会成员；4、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；5、筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；6、改建、重建建筑物及其附属设施；7、有关共有和共同管理权利的其他重大事项。其中第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，即双三分之二；决定其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即双过半。
本条中的改变共有部分用途及利用共有部分进行经营性活动，包括但不限于改变物业用房的用途，也包括之前所讲的避难层等公共建筑及共用设施用途。
关于这一条，有一个问题需要注意，即虽然某项利用共有部分进行经营性活动，得到了双过半数业主的同意，但却遭到有利益关系部分业主的反对，那么如何协调？
比如在我们秀水苑小区内有一个小的公共广场，如果过半数业主同意在此设立菜市场，早晚允许小贩进行经营。对此我想如果不涉及到治安和环卫，应该会对小区内的业主有益，也会得到小区内大多数业主的支持。但往在广场旁边的业主就反对了，首先它破坏了之前的宁静，破坏了之前的环境，也直接影响业主的专有部分价值。那么该部分业主能否以侵权为由直接向法院起诉？
我们说在业主自治框架范围内应提交业委会或业主大会讨论，但是否真的必须损害个体的既有利益呢？如果真是这样，那么小区内的电箱、配电房等是否也可以以此理由进行移位呢？这是以后肯定会碰到却目前我想是比较难以解决的问题。
第八条 物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：
（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；
（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。
这一条主要是为了解决表决时专有部分面积及建筑物总面积的计算问题。第八条和第九条是我认为本司法解释最委琐的条款。
既然说到面积，我们不妨谈一下商品房销售中的各种面积标准。通常我们在商品房销售中，常用的有建筑面积、套内面积和产权登记面积。《物权法》中的专有面积，应与套内面积相当；而共有面积，则相当于公用或共有建筑面积。在一般的房产测绘报告中，能够反映的数据有销售建筑面积和共用面积计算系数等。
另一方面，我们也要注意此条及后一条的规定，也在于解决业主表决时的程序性问题。因为如果业主以决议未满足《物权法》第76条规定的决议通过比例或者业主大会议事规则通过比例为由要求撤销业主大会的决议，则可能就会涉及到各个业主表决权的表决能力的计算问题。这其实又是一个问题。开发商将物业移交时，通常将物业资料移交到物管公司手中，而物管公司大多系开发商的关联公司或利益关系人，业主要开业主大会，首先要确定业主人数、面积及表决能力。但没有相应的物业资料，如何统计、如何确定？特别是有很多商品房系按揭房，产权证并不在业主头上，所以这也是物业大会难以召开及物管公司难以变更的重要原因之一。
第九条 物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：
（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；
（二）总人数，按照前项的统计总和计算。
对于此条，我们要充分注意之前《浙江省物业管理条例》第十条与此规定是有违背的。《浙江省物业管理条例》规定是200平米以上的每满200平米另计一票的。本解释出台后，上述条文不再适用。
本条中由于“一个专有部分按一人计算”，所以也会涉及到专有部分系两人或多人共同共有而由哪个人出面投票的问题？也会出现若共有人对表决事项的态度不一致，如何确定问题？
第十条 业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。
[理解和释义]
本条是对“住改商”纠纷如何处理的规定。
在实践中住改商纠纷，常常是因为住改商后所引起的一系列不良影响所引起的。主要有：干扰或影响有利害关系业主的正常生活，干扰或影响业主的居住环境和专有部分价值；影响共有部分特别是车位、电梯等公共设施的使用矛盾；治安、消防方面的隐患及违法改装所产生的建筑物本身安全隐患。所以很多业主对此是颇有微辞的。此外，住改商还有可能冲击正常的房地产市场秩序，还有可能增加工商管理的难度。住改商了，写字楼由于其比住宅明显偏高的价格，可能会少有问津；住改商了，居民区内的公司，可能会“层出不穷”。针对这种现象，浙江曾有个规定，禁止在居民区内住改商。
然而一刀切的行为，势必也影响一部分的利益。实践中，有些业主确实因生活需要，比如下岗无收入人员，利用住宅开个小卖部、理发店或早餐店来营生，你这样规定不是有违民生么？章炯律师的老爸以前在小区内开个小卖部，我想工商也没去查过嘛，小区业主也没有很大的反对声音啊。
《物权法》77条的规定，无疑是一条比较人性化的条文。根据该条文，住改商需符合两个条件，一是不得违反法律、法规以及管理规约的规定；一是应当经利害关系的业主同意。只要满足这两个条件，就可以住改商了。
条文是死的，理解是活的。对于住改商条件的第一条，从《物权法》设立起就争论很大。“不得违反法律、法规以及管理规约的规定”，对于法律、管理规约，很少有人会产生异议。但对于法规，却出现了很大的争论。有一种解释，该法规包括不仅是国务院颁布的行政法规，而是包括了地方性法规和自治条例和单行条例。其制定主体包括国务院、省级地方人大及常委会、省自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市，及经国务院批准的较优大的市的人大及其常委会。其法律依据和理由是《立法法》。最高院在某些文章中也是持此观点的。[黄松有主编的《物权法条文理解和释义》P249页]当然还有种解释，《物权法》规定的法规，仅指行政法规。其理由是部门规章从法律效力来看比一般的地方性法规要大，既然连地方性法规，尤其是地市级人大常委会颁布的法规都适用，那部门规章更应该适用。作为个人，我更倾向于后者；作为律师，我只能屈从前者。
那么住改商有利害关系的业主同意，是否可以适用多数决原则呢？是否适用多数决原则，实际是确定住改商行为合法性的成就标准问题。对于条文本身含义，我个人觉得已经是很清楚的了，并不存在法律解释的余地和必要。但实践中，常常有所谓的“钉子户”现象，即几乎全部业主都同意了，就某一业主不同意，如何操作？我们认为，从《物权法》的立法导向来看，是不主张“住改商”的。而那些或那个反对的业主，恰恰可能是受住改商困扰最深的一批或一个。所以《物权法》才设置这条款。
那么业主同意是否必须是明示的呢？可否以未反对作为默认的基础呢？对此我的观点是，应以明示的方式确定有利害关系的业主的“同意”。在具体的表现形式只能是书面，或明确无误且无歧义的口头表示。
还有一个问题，现实中的“群租”是否系住改商？或是否系经营性用房？首先我们要注意到群租不是简单的合租或拼租。群租是多人租用一个专有空间，个人空间被最小缩减，可能仅只有一张床甚至是叠床。群租，就其性质而言还是居住，性质没有改变用途；但群租所带来的问题确实很大甚至比一般住改商要大。但基于人类最基本的生存需要，《物权法》对此采用回避或许可的形式。故，以后我们在回答、宣传这个问题时，应当有一个否定的回复。
第十一条 业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
[理解和释义]
本条是对“有利害关系的业主”应当如何理解和适用的规定。
根据本条的解释规定，对不同身份的有利害关系业主，其各自应当承担的举证证明责任的事项、难易程度包括举证责任分配等，都各自不同。对于非本栋建筑物内之业主，如果认为自己系有利害关系之业主，可以从以下两方面进行举证：一是由于住改商，干扰了业主正常生活秩序；二是由于住改商给业主的生活环境带来了不利影响。如造成小区车位、电梯、门禁设备等公共设施使用频率超高、影响、挤占小区其它业主的共有资源等。
第十二条 业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。
[理解和释义]
本条是对业主行使撤销权应当如何理解和适用的规定。
对业主所享有的合法权益的侵害，可分为实体权益的损害和程序权益的损害。业主撤销权的行使，只能通过诉讼解决。
这里有个问题出来了，《物权法》中没有或者限制业委会作为诉讼主体，其理由是业委会没有固定的资产和承担责任的能力。但此条解释明确了业主大会和业委会的诉讼主体资格。那么业主大会的应诉者为谁？若业主大会或业委会败诉，如何执行？
还有就是举证责任的承担问题？由于某种原因，开发商总是通过直接或间接的形式操控业委会，尤其在物业交付初期，如果要业主来提供业主大会或业委会决定程序性违法之相关证据，则可能难于上青天。因此有必要依据公平原则，考虑将举证责任倒置给由举证能力的业委会。
第十三条 业主请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料的，人民法院应予支持：
（一）建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；
（二）管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；
（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；
（四）建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；
（五）其他应当向业主公开的情况和资料。
[理解和释义]
本条是对业主知情权的规定。
对于本条的字义理解，我想各位都不用我再解释。但是在实践中，业主向谁请求公布、查阅相关情况和资料。有些小区的业委会到现在都无法取得完整的物业资料，还在和开发商或开发商指定的物管部门进行斗争呢。
曾经有法顾单位杨总问我，他们小区的维修资金应该怎么处置？我问这些款项现在在哪里，他回答不知道。你们可能会认为这很可笑，但这却是现实且常见的。根据《住宅专项维修资金管理办法》的相关规定，维修资金在业主大会成立之前，维修资金由建设房地产主管部门代管；在业主大会成立之后，由建设房地产主管部门将代管维修资金划转给业主大会开立的专项维修资金帐户，并将有关帐目等移交业委会。但现实呢，维修资金要么还在建设房地产主管部门代管中，无论业主大会是否成立，要么由开发商通过物管或业主大会转移到自己帐目内。所以对于这项，我们是有很大的服务空间的。
还有就是业主要求公布、查阅相关情况和资料，是否必须具有正当目的？如何平衡业主的知情权与维护物业正常管理的双重目的？也是我们以后在法律服务中要注意的事项。
第十四条 建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。
在实践中，侵犯业主共用部分的主体，一般为建设单位、住户和物业管理部门。而三者中，尤以建设单位侵权为主要现象。
我曾经在07年办理过一个案件，开发商是越红房产，代理人是赵淑芳主任。越红房产在开发某小区时摘自改变土地规划进行插建，在公共绿地上插建了两幢住宅房屋。在诉讼时我提出的一个诉讼请求就是将两幢住宅的开发商获利按小区销售面积分摊到各个业主头上。但遗憾的是越城区人民法院民一庭在当时不敢有突破，以没有法律依据为由驳回了这一诉讼请求。如果放在现在，还真是一个案例！
建设单位的侵权行为还表现在以设立物管公司或关联公司的形式，将物管企业的控制权掌握在自己手上，即使依法应移交物管，也还是以种种借口不向业主移交物管控制权。建设单位控制物管，不但可以不用缴纳大量应缴物管费、转移物管用房，还可以挪用物管资金，并以物管企业进行营利。其次，建设单位在初期，利用物管控制权，还可能向业主收取高额物管费，将业主共有设施或场地出租营利。这些都是侵害业主权利的实际行为现象。
当然也有其它住户、物管部门侵权的行为。在此不一一列举了。
第十五条 业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”：
（一）损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；
（二）违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；
（三）违反规定进行房屋装饰装修；
（四）违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。
[理解和释义]
本条是对业主损害他人合法权益行为的规定。
对于本条，我只提一个问题，平台的使用权人以及绿地的使用权人，它们的合理使用界限问题？我们经常可以在小区里看到平台顶层有搭建玻璃房或雨棚，那么这个属不属于合理使用范畴。这是个马蜂问题，众怒难犯。所以我只提，但不说我的想法和观点，大家可以回去慢慢思考。
第十六条 建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。
专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。
本条规定了涉及物业使用人时的法律适用，以及纠纷处理过程中认定物业使用人享有的权利、承担的义务的具体依据。
在实践中与物业使用人相关的纠纷主要集中在两个方面：一是能否成为业委会成员问题；一是物业服务费和维修资金的缴纳问题。对于前一问题，我在之前已经阐明，物业使用人不能成为业委会成员，即使其对于物业有着直接而切身的利益，可能对于物业更加的关注，但他只能通过业主行使权利。对于后一个问题，我们在设置租赁合同时，常将物业费的缴纳义务转稼给物业使用人，并将该合同报物管部门备案。那么这在法律意义上是否已经达到了物管费缴纳义务的实际转稼呢？根据《物业管理条例》42条的规定，“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”但如果物管企业明示同意租赁合同中关于物管费承缴义务转移的除外。
第十七条 本解释所称建设单位，包括包销期满，按照包销合同约定的包销价格购买尚未销售的物业后，以自己名义对外销售的包销人。
第十八条 人民法院审理建筑物区分所有权案件中，涉及有关物权归属争议的，应当以法律、行政法规为依据。
第十九条 本解释自2009年10月1日起施行。
因物权法施行后实施的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本解释。 本解释施行前已经终审，本解释施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
